解说民法典（解说民法典自甘冒险）(民法典 自甘冒险)

新婚姻法有规定儿媳需要赡养公婆吗？

新婚姻法没有规定儿媳需要赡养公婆。对于儿媳是否需要赡养公婆的解说在《民法典》有相关的解说。

1、儿媳对于公婆仅是协助赡养义务

儿媳对于公婆没有直接的赡养责任，在解读中所提到的是儿媳对于公婆仅仅起到协助丈夫尽赡养义务。在我国《民法典》继承编规定的法定继承人的范围中，有配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。就是在我国专门调整婚姻和家庭的《民法典》婚姻家庭编)中，其所调整的家庭关系主要有夫妻关系、父母子女关系、兄弟姐妹关系、祖父母外祖父母和孙子女外孙子女的关系。由此可以看出，儿媳在我国的家庭关系中，是不具有法律地位的。赡养是在血缘和抚养关系的基础上成立的一种回报式的义务。赡养的含义基本上符合我们通常说的孝顺，在我国法律中，没有公婆对儿媳的抚养义务，也无儿媳对公婆的赡养义务，并且在非特定条件下儿媳对公婆遗产也无继承权。

2、协助丈夫尽赡养义务是美德

在道德层面上，虽然儿媳赡养公婆仅仅是协助丈夫的义务，但是儿媳多关心老人，帮助有困难的公婆，也是传承了我国尊敬老人的美德。夫妻双方存在互帮互助，相互扶助的义务。因为丈夫对于公婆具有赡养责任，作为妻子，可以在条件允许的情况下，多帮助公婆，可以减轻丈夫对于公婆的赡养事务。虽然法律规定赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务，但协助的义务不是赡养义务，且此规定只适用于夫妇关系存续期间。若赡养人同其配偶解除婚姻关系，或者赡养人死亡，那么，配偶一方协助赡养的义务就自动解除了。

民法典首提保护声音权！你对这项规定怎么看？

支持这项规定，我认为这个规定更好、更全面保护了个人的权益。

1、法律条文：

《中华人民共和国民法典》第1023条规定：“对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。”

2、法律条文出台背景：

声音跟肖像一样，具有人身属性，通过声音，可以成为识别个人身份的重要依据，所以民法典才提出了“声音权”，防止其被混淆、滥用、冒用、不正当使用，损害声音主体的声音权，甚至名誉权。 如郭德纲、林志玲等明星的声音被应用到导航、文章朗读等软件中；再如赵忠祥给《动物世界》、李立宏给《舌尖上的中国》解说等。这些人的声音都具有了相应的经济价值，一旦其声音单词、片段被剪辑重组，应用于其他软件或场景中，就可能给声音主体的人身权益、财产权益造成损害。 《中华人民共和国民法典》出台前，我国法律对声音的保护也并非空白，我国现有的法律体系，依据声音的不同内容和表现形式，对声音的保护主要依靠的是《商标法》第8条、第57条，《著作权法》中表演者权，和《反不正当竞争法》中的相关规定。

3、保护声音权意义：

此次立法实际上承认了声音属于一种独立的新型人格权，在权利保护层面，则参照肖像权的保护模式。一般认为，侵害声音权的行为，有对他人声音进行不恰当的剪辑、拼接、处理，导致声音违背了他人原有的使用意图；有失真、未经他人同意擅自使用他人的声音等。模仿名人的声音是否侵权要看具体情况。根据《民法典》第994 条的规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。因此，参照肖像权的保护，死者的“声音权益”遭到侵害后，同样应该受到保护。值得一提的是，对于死者的“声音权益”遭受侵害后，有权提起请求的主体，《民法典》做了类似于法定继承9 的顺位规定，即配偶、子女、父母为之一顺位，其他近亲属为第二顺位。

虽然在司法实践中，模仿名人的外部形象及声音是否构成侵权，仍存在比较大的争议。但一般来说，只要没有追求冒充、误导、混淆等非法目的及行为效果，通常不应被简单地认定为侵权。

关于贯彻执行民法通则若干问题的意见试行第68条的解说（意思）

律师专业解答：

该条文如下：68、一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

解读：该条文主要针对合同行为所制定的条款，举例说明：一方签订合同明知自己没有相关资质，而欺骗对方说有资质，与对方签订合同，这样就构成欺诈。

通过看你的问题，感觉你的问题属于离婚相关的问题，离婚属于身份关系的问题，不能适用合同法的相关规定。

律师建议：

离婚如果找不到对方，可以法院起诉，采用公告送达的办法，与对方离婚。

急需!!!(我只有这么多分数)讨论法的作用及其局限性，并提出你所认为的克服法的局限性的 *** 。

论民法的商法化与商法的民法化 （可以找到局限性）

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民法的意义与近代民法的形成

现代民法的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。具体而言，现代民法的人文精神表现为对实质正义、个别正义的追求，对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由和过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。现代民法的人文精神是对近代民法的人文精神的扬弃，是人类朝着纯粹的理想的人文精神前进的一个重要环节，它反映了我们这个时代的时代精神，是对近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辩证法的色彩，必将极大推动人的解放和人的全面自由发展。

自罗马法复兴、文艺复兴和宗教改革以来，民法以其自身逻辑获得发展。总的来说，依据一些学者的看法可以划分为两个阶段，即近代民法和现代民法。近代民法，即指经过16、17、18世纪的发展，于19世纪西欧各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法的概念、原则、制度、理论和思想的体系，在范围上包括法、德、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法和英美法系民法。现代民法，是指近代民法在20世纪的发展与修正，与近代民法并无本质上的差别，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。[1]本文阐述现代民法的人文精神的基本特征和发展过程，并力争指出这一发展背后的力量和启示。

一．什么是民法的人文精神？

一部民法史，就是市民社会、民法、人文精神互动的关系史，一部弘扬民法的人文精神和推动人的自由全面发展的历史。在民法文明这一个历史形态中，人终于或多或少地发现了马克思所说的人的全面自由的发展及对人的本质的占有。虽然作为历史范畴的民法文明会因历史传统、经济制度、政治制度和地理环境等诸因素影响具有历史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那么它引导人民走提升主体性及高扬自由平等精神的本质就不会改变，否则它不成其为民法。因此作为历史范畴的民法所抽象的"民法人"，一方面具有历史局限性，他要反映并记录那个时代的时代精神，另一方面，他又具有历史进步性，他要弘扬和实现民法的人文精神，这是人类认识非至上性与至上性、真理的相对性与绝对性在民法文明中的矛盾表现。民法的崇高正在于它以人文精神唤醒人去做一个"民法人"，从而使他在人的解放的道路上前进。所以耶林说："罗马帝国曾三次征服世界，之一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。"罗马法律对世界的征服之所以最为持久，既在于其私法制度的相对完备，更在于其私法精神对人的权利的肯定、对人的关怀已蕴涵了近代、现代民法人文精神的胚胎。

我们认为，民法的人文精神是民法文明内在、深层的精髓与内核，是民法文明的价值追求和终极关怀，是民法的更高原则。一方面，它旨在高扬人的主体性，肯定人的尊严与价值，肯定人-物关系中人的主体地位，对这一关系作出民法回答；另一方面，它旨在弘扬自由的精髓，肯定有限制的自由主义的价值，肯定人-人关系中的自由与平等，对这一关系作出民法回答。简言之，民法的人文精神就是主体精神与自由精神。

我们可以说近代民法的人文精神是市民社会及哲学革命矛盾运动的产物。首先，近代民法肯定提升了人的主体性，在人类历史上之一次真正把所有人生而平等享有权利写进了法典，承认了人的独立性与平等性，使人从等级、身份制度的压迫中解放出来，它是以尊重人、肯定人、解放人为己任的；但另一方面，它对人的独立性与平等性的关怀又是形式上的，以物的依赖性为基础的，这导致了近代民法关注形式正义、整体正义而忽视实质正义、个别正义和重物轻人、重客体轻主体的现象，使民法降格为单纯的财产法。其次，近代民法以唯理主义和自由主义为其灵魂，奉"所有权绝对，契约自由和过失责任"为圭臬，与此同时它的革命性又把辩证法的另一面丢掉了，缺少应有的相对的一面和节制精神。所以说，近代民法的人文精神是矛盾的统一，它具有二律背反和形而上学的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主体性与绝对自由主义，它反映了那个时代的时代精神。近代民法正是这一矛盾在制度上的展开。

二．现代民法的人文精神

现代民法的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。具体而言，现代民法的人文精神表现为对实质正义、个别正义的追求，对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由和过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。所以说，现代民法的人文精神是对近代民法的人文精神的扬弃，是人类朝着纯粹的理想的人文精神前进的一个重要环节，它反映了我们这个时代的时代精神，是对近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辩证法的色彩，必将极大推动人的解放和人的全面自由发展。

（一） 现代民法人文精神之全面主体性

1．实质正义

缔造近代民法的先驱们曾在理性主义耀眼的光环下满怀信心地为打造无所不包、能充分预见未来的民法机器而努力。他们相信"只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是"，法官只是一台自动售货机，他的任务就是单纯地运用已制定好的毫无漏洞的法律规则。这种认为法律无所不包的立法理念是法律形式理性发达的表现之一，而这往往伤害了实质正义和个别正义。随着哲学史上对科学主义、唯理主义、实证主义的批判，科学与人文再度联姻以及现实法律生活中对形式正义、法典化运动的反思与批判，一场民法学者、立法者和法官们抛弃绝对规则主义、法律无漏洞之说而寻求将理性与人文、理性与经验在民法中统一起来的运动开始了。现代民法对近代民法扬弃的表现之一便在于认识到对人的关怀不仅是理性的而且是人文的，虽然理性也为人文开辟道路，但过度至上的理性显然割断了民法的终极关怀与民法制度之间的脐带。现代民法正在逐渐摆脱近代民法中单面的一般正义，形式上的平等与自由，而努力将一般正义与个别正义、形式正义与实质正义结合起来，它既肯定所有人平等、自由的价值，又肯定单个人尊严、自由的价值，反对牺牲任何一方。从而努力使民法所关怀的人在制度面前不再被异化，相反成为一个完整的人。一句话，现代民法在近代民法基础上使人从单面人走向完整人，从理性人、经济人走向经济人与伦理人的结合，从而使人的主体性由片面走向全面。现代民法的这一努力通过许多方面表现出来，例如两大法系的合流趋势、 *** 论意义上的归纳法与演绎法的结合等等，但是纵观现代民法的发展趋势，这两点最能反映现代民法的发展趋势和人文关怀：一是"从具体到抽象"，表现为现代民法中一般条款的出现以及与之密切相关的法官自由裁量权的扩大；二是"从一般到个别"，表现为现代民法在扬弃近代民法"抽象的人格"的基础之上对"具体的人格"的规定。现代民法的这两大趋势从侧面表达了我们这个时代的时代精神--科学主义与人文主义的初步融合。

对于个人法律权利伦理化、人文化的关怀，民法典那种逻辑严密的规定常常提供不了充分的可能，于是在法典中出现了一些"强调相对的社会责任的倾向"。其中一般条款的规定特别引人注目，它作为安全阀的作用众所周知。从这个意义上讲，《德国民法典》第242条的规定应是现代民法范畴的，无论是在其认识上、还是在实际操作中。该法条规定："债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。"学者认为，德国民法典第242条著名的一般条款曾经而且现在仍然是契约关系伦理化的突破口。这一条款规定了 "情势变更原则"，"交易基础丧失"，"滥用权利"等原则性规定一起修正了民法典契约法中最初的个人主义的僵硬性。[2]因此一般条款被证明是契约法适应变化了的社会伦理观念的一个重要手段，是法律与伦理由分化走向统一的标志之一。瑞士民法典曾被人看作是20世纪之一部民法典，是民法由近代向现代演进的一块里程碑。在这部20世纪的民法典中，欧根·胡贝尔将这样两条规定写在了法典的最前面：第1条第2款：如法无相应规定时，法官应根据惯例;如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判，第2条：任何人都必须诚实、信用地行?谷ɡ�⒙男幸逦瘛U庖彩谴舐椒ㄏ档谝淮握�降亍⑵熘南拭鞯爻腥戏ü倭⒎ǎ�虼司哂兄卮笠庖濉P旃�跋壬��担?quot;瑞士民法典第1、2条的理论意义在于，在大陆法系的历史中，它之一次公然地把人的因素引入到司法过程中来，以补规则因素之不足，因而之一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模糊。"[3]这实在是对将价值关怀作为中立和无足轻重的东西而造成司法中削足适履，牺牲个别正义，排除民法与伦理联系的实证主义的一次嘲笑和反动，这意味着现代民法将人，特别是个别的人放在了制度之上。现代民法的这种设计，具有真正的以人为本，以人为中心的追求，是对人的物化的一次克服，正是在这一扬弃过程中，民法和人一起螺旋式上升了。

伴随着"从身份到契约"的社会进程以及启蒙运动对平等、自由的推崇和信仰，近代民法承认并规定了所有人完全平等的法律人格。人首先被从交换价值层面，私法上权利义务主体的层面来把握，在这一点上，近代民法否定和摧毁了等级的不平等的身份制，极大地解放了生产力和人。但是由于它是不考虑当事人知识、社会及经济方面的力量之差异性的一种抽象性的人，因此，近代民法所调整、保护、关切的对象是抽象的人，它对于民事主体仅作抽象的规定，而不分年龄、性别、职业等之区分。这样，它把各人的具体情况，如男女老幼，富贫强弱等等都抽象掉了而造成许多不幸的后果。因此，星野英一教授说："在近代民法典中，人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待。这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化，从而产生了令人难以忍受的后果。"[4]这主要表现为经济地位上强者对经济地位上弱者实质上的不公支配。反之，"现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格"。[5]这主要表现有：首先，在涉及劳动合同或者说雇佣契约的劳动法上，形成具体人格，由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体，它正面承认了雇主与劳动者之间经济、社会地位不平等，企图纠正从那些不平等而产生的不正当结果，换句话说，是将人按照雇主和劳动者这一具体类型来处理。其次，为阻止大企业垄断独占的弊端，经济法、反垄断法也成为重要的独立法域。再次，在社会关系中往往居于被动者和弱者地位的消费者和公害的受害者，也作为一定的具体人格，出现在特别法上。总之，"对于个法律权利的社会伦理相对化，民法典那种严密交错的规定常常提供不了充分的论据，于是便导致了法典以外法律领域的相继出现。如竞争法和卡特尔法、法房建筑法、农地租赁法、特别是劳工法。"[6]

这一转变表明：民法正在实现从抽象的平等、形式的正义向具体的平等、实质的正义的转移。西方有学者对这一现象曾进行描述："我们必须给法律上抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么。"他们甚至主张："在民事法律上是不能允许将一切权利主体、一视同仁地对待的。"[7]由对身份不平等的否定进入形式上的平等，再由对形式上的平等的否定到实质上的平等，这其中的民事主体在现代民法中似乎又恢复了"身份"，但我们说，古代民法的"身份"与现代民法的"身份"有质的区别，前者是完全的、实质意义上的不平等，目的是为了保护少数强者、有权阶层的特权，而后者是在平等保护所有人的基础之上，强调保护少数弱者的利益。这种从身份到契约，又从契约到"身份"，从实质不平等到形式平等，从形式平等再到实质平等的运动，显示了民法和人在否定之否定的道路上不断螺旋式上升的必然规律。

2．人格权优先

"人在从事主体的活动中，不仅把世界两重化为属人世界和自然界，而且两重化为主观世界和客观世界。在人的活动中世界被二元化，然后再去统一，是不可避免的。"[8]主体性的上升之路既是成为客观世界、自然界的自由主宰，又是成为主观世界、属人世界的自由主宰的过程，因此，人既是物之主体，也是自身的主体。就民事权利而言，人除了对物的支配权之外，对自身也有支配权，前者是财产权制度的范畴，后者是人格权制度的范畴。美国人本主义心理学家马斯洛曾说："精神生命是人的本质的一部分，从而，它是确定人的本性的特征，没有这一部分，人的本性就不完满，它是真实自我的一部分，人的族类性的一部分，完善人性的一部分。"[9]从罗马法确认"抽象人的权利"以来，人格利益曾分别受到刑法和行政法的保护而未得到民法的充分保护。近代法典化运动以来，民法典大多缺乏完整、严密、独立成编的人格权制度，在号称"人法"、"权利法"的民法里，人格权并未被充分的类型化、独立化，从这个意义上来说，民法制度一直上是欠完备的，民法对人的关怀实际上也一直是片面的。"本世纪以来，人类终于有机会进入对自我的反省与反思的调整。人格权制度的创立，既代表了人类开始从一个新的视角对财产权进行规制，更说明民法理念的进步。"[10]现代民法在近代民法基础上，对人所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种精神性权利以前所未有的广度和深度进行了关怀。相对于财产权而言，人格权被置于优先地位，"一步步夺回桂冠"，人性的另外一面被民法所发现和珍惜，现代民法的人文精神从片面正在走向全面。

在法国，虽然早在19世纪初便开始了通过扩大对民法典第1382条的解释，来保护公民的名誉、姓名、通信秘密等权益的努力。但将人格权统一地予以理论上的承认也是本世纪初之后的事情，作为其成果，民法典修正委员会确立的民法典草案之一编之一章题为人格权，从第148条到165条的18个条文中，第164条和第165条与人格权相关。尤其是二战以来，法国的学说和判例已普遍接受了人格权的概念。

在1900年施行的《德国民法典》中，第823条规定："因故意或过失不法侵害他人的生命、身体健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿的义务。"第12条规定："有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或因无权使用同一姓名的人使用此姓名，使其利益受损害，得请求除去对此的损害。"基于这一规定，名誉权、隐私权等人格权得不到该条款的保护。二战之后，基于对纳粹轻视人的强烈反思和人权意识的加强，德国公众强烈要求加强对人格权保护的呼声越来越高，围绕着除个别的人格权之外，"一般人格权"是否应该被承认而展开热烈的讨论，法院顺应这一潮流，于1954年撤销了早期的判例，并根据新《宪法》第1条和第2条，确认人身的一般权利属于受民法第823条之一款保护的绝对权利，因此德国民法典虽仅对具体人格权作出了规定，但司法实践中，已逐渐承认一般人格权的存在。

1907年制定的《瑞士民法典》是之一部确认一般人格权的法律，它也是近、现代诸法典中对人格权的保护最为充备的法典之一，从而显示出其现代民法的某些特性。该法典第28条规定："任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害"、"诉请损害赔偿或给付一定数额的慰抚金，只有在本法明确规定的情况下始得允许。"此外，《瑞士债务法典》第48条还规定："因过失侵害他人人格关系，应负损害赔偿责任。人格关系受侵害时，以其侵害情节及加害人过失重大者为限，得请求慰抚金。"这样，依瑞士民法典和债务法典，人格权遭受侵害时，就所生财产上的损害，原则上均得请求赔偿，就所生精神上的损害，除法定情形外，原则上亦均得请求慰抚金。[11]由此看来，瑞士民法对人格权的保护是广泛的，具有现代气息。其特点在于："不象其他国家，在总则编只对姓名的保护略予规定，而是规定于'人格权'一章之内，且在该章标题之旁，法云：'人格之保护'。这种革新实为瑞士法律与其他各国法律不同之点。"[12]

相对而言，英美侵权法对人格权的保护，与大陆法相比要具体一些。特别是随着人权运动的兴起，要求保护人格权益的呼声日益高涨。英美侵权法逐渐放松了对精神损害赔偿的限制，人格权的保护也获得发展与重视。

（二）现代民法人文精神之严格自由主义

1．所有权绝对之限制

20世纪以来，随着市民社会与政治国家日渐从分离走向融合，私法公法化，公法私法化以及理性至上主义衰微、科学与人文逐步融合，近代民法三原则的绝对性一面日渐得到修正和限制，形成民法原则新的发展，这直接影响了现代民法的观念、模式与制度。

这一变化首先表现为对近代民法所有权绝对原则的限制。1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定："所有权负有义务，于其行使应同时有益于社会公益。"换句话说，财产所有权人行使其对财产的占有、使用、收益和处分权时不得违背社会公共利益，并且必须履行从公共利益出发的对所有人所强加的义务。1947年日本修改民法时，在第1条第1款中明确规定："私权必遵守公共福利是一项基本原则，所有权发挥着营造社会共用生活的作用，与其他权利完全相同。"

对所有权绝对原则的限制被学者称为"所有权的社会化"，"变主观的所有权为社会的功能"。社会法学派的代表人物狄骥认为："所有权不是一种权利，而是一种社会职务。所有者，换言而就是财富的持有者，因持有该财富的事实，而有完成社会职务的义务。当他完成了这个职务，他的所有主之行为就被保护。"[13]耶林亦曾在其《法律目的论》中特别强调所有权行使的目的不仅应为个人利益同时亦应为社会利益，因而主张以社会的所有权替代个人的所有权。这反映了民法从近代到现代由绝对走向相对，由个人本位走向个人本位与社会本位结合，由绝对自由主义到严格自由主义的历史必然趋势。"各国大抵公法方面例如实行国家征收、征用及各种行政管理措施，私法方面则是通过诚实信用原则，公序良俗原则及权利滥用之禁止原则，对所有权的行使予以限制。"[14]

前已述及，人是能动-受动的存在，同样民法中的人也是权利-义务的存在，绝对-相对的存在，对自由的限制是自由主义的题中应有之义。在近代民法中，因为市民社会对绝对主义政治国家反抗之必要，亦因个人主义、绝对自由主义学说之盛行，在对人的财产权的保护中，其所有权保护和运用的绝对一面获得了发展，这是历史的必然，也确实推动了近代资本主义的自由发展。在现代民法中，民法因为经济、思想观念本身的否定而自我否定了，所有权行使相对的一面被予以了关注与发展，这是对所有权绝对性的一次扬弃。正是在这一扬弃过程中，民法制度更趋完善，同时也使得所有权背后的人更加理性、完整与全面。换句话说，它从一个方面促进了近代民法中的人由功利的"经济人"走向全面的"经济人"与"伦理人"的统一，只有在后者中我们才能真正找到了马克思所说的"全面的"、"自由的"人的雏型。

2．契约自由之限制

作为近代契约法基础的古典契约理论是在当时理性、自由至上主义的影响下而形成的，绝对的契约自由与当事人意思自治是近代契约法的根本原则，从而使当事人的契约责任减轻到了更低限度。但是20世纪以来，契约法中曾经盛行一时的契约自由原则一次又一次遭到挫折，与之相关的唯意志论、对价中心论和绝对自由主义也遭到 *** ，契约自由原则发生了危机，甚至有学者在契约自由原则屡受限制和批判时惊呼"契约死亡"了。

1907年通过的《瑞士民法典》具有十分明显的现代性，正是在其带动下，很多大陆法系国家都在其民法典中规定或补充规定了作为一般条款的诚实信用原则。依照这一规定，当事人在缔结契约的过程中必须从诚信原则出发，这要求一般义务（或称前契约义务、信赖义务）成为契约法的实体要求，而缔约过失责任也就在诚实信用原则的基础上被广泛接受，从而为二十世纪契约法打破以意思自治和契约自由为中心的封闭的契约法体系奠定了基础，而且，诚实信用还和"情事变更"、"交易基础消灭"、"权利滥用"等一系列一般条款一起使一般条款作为一个整体，把人的因素、利益衡量原则、相对性带入信奉绝对性、形式正义的私法理论与实践之中，对立法和司法活动产生了重要的影响。在契约法方面，从这些一般条款出发而产生的衡量当事人公平参与交易的实质正义、自由和平等对格式合同中的免责条款、雇佣契约中强者的有利地位产生了限制和冲击。例如《中华人民共和国合同法》第40条规定："格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"第四十一条规定："对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。"打破随着商业的高度发达、资本不断集中，卡特尔、辛迪加的出现而出现的经济中大企业与小企业、生产者及消费者之间在签订契约中实质上的非自由、非正义；打破随着娱乐、服务等领域消费者与生产者、销售者明显的无选择与任意选择的实质非自由、非平等反映了这一契约自由之限制的变化。这种对交易双方的真实利益、社会地位、资源控制和信息占有能力等进行真实衡量从而扬弃形式正义追求实质正义成为新的历史条件下现代民法的一个进步。为此，国家也不得不介入到平等主体之间的契约关系之中，从而帮助实现当事人之间公平的交易。因此有学者认为：根据人权的要素，必须对近代异化的契约自由进行限制。而所谓契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应理解为是对那种异化的契约自由的限制，亦即限制优者强者胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者弱者败者的自由。[15]

总之，现代民法契约自由之限制实对近代民法形式上契约自由、正义注入实质自由、正义的一次超越，"契约法并不是契约本身，它更应关注的是人们通过契约所要达到的目的，即人们通过契约所要得到的权利和权益。"[16]进而言之，现代民法主张契约自由之限制并非是对人的自由的限制，而是在形式上关注人的自由同时强调实质上人的自由。现代民法的人文精神在契约法领域的真谛在于：形式与实质统一的自由，普遍性与特殊性统一的自由。

3、过失责任之补正

在近代民法中，依据自由主义、理性主义和私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为追求自己的更大利益。如果因此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，即过失责任。过失责任被认为是近代民法的三大原则之一，被认为具有逻辑力量、道德观念、社会价值及人类尊严四个价值，[17]对于淳化道德风尚、确定行为标准、预防损害发生、协调利益冲突从而推动近代经济和社会发展发挥了重要作用。[18]但是，近代民法的这一原则在19世纪末期便由于意外灾害的大量出现，填补损害的必要性增加，特别是随着市民社会与政治国家的相互渗透及近代民法的个人主义思想基础的动摇，而开始遭受压力和危机，"在这种情况下，若刻意追求当事人之主观可责性，那么利益的分配肯定要失去平衡，因此，要体现对弱者的保护，体现对人自身的终极关怀，无过失责任的出现就不可避免。"[19]从而出现了为弥补过失责任的不足而出现的无过失责任制度。

所谓无过失责任，是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。这实际上是19世纪末20世纪初以来民法之追求实质正义和私法公法化在民事责任制度中的表现。庞德曾从维护社会一般安全义务出发，论证了危险责任和严格责任的合理性。他认为19世纪后期开始的西方各国法律，其目的在于使社会化的思想进入法律领域，这个阶段的法律，着重于社会利益，而不是个人利益的保护。从"一般安全"的目的出发，应确定"持有危险物或从事危险事业者未能阻止损害的发生所致的损害"的责任。他认为严格责任原理是对个人主义的否定，在现代法哲学上，有高度的妥当性。"无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损失之合理分配，即Esser教授特别强调之'分配正义 '。"[20]因此可以说，无过失责任原则是现代民法追求实质正义的产物，从表面上看，它与古代结果责任都是不以行为人的过失为负责任的原因，但是二者有质的不同。过失责任原则的确立，是对结果责任原则的扬弃，而无过失责任原则是对过失责任原则的修正，这体现了一个否定之否定的过程。正是在形式正义与实质正义的矛盾运动中，?穹ǖ墓樵鹪�虻玫椒⒄埂⒉拐�屯晟啤?/P

1804年法国民法典第1384条规定："除对于因自己行为所生之损害外，即对于其所应负责任之他人之行为或保管之物所生之损害，亦应负赔偿责任。"依立法者原意，系指第1385条及1386条动物持有人责任及建筑物持有人责任而言。依法国民法制定之通说，当事人亦得证明其对动物之监督并无疏懈，或对建筑物建造及维持并无过失而免责。在1897年，为适应社会经济需要，法国更高法院首先开始采取部分学者所提出的理论，认为法国民法第1384条后段所称系一项概括

对于朱庆育教授及其《民法总论》，你作何评价？

*** 上对于这本书的评价非常高，这本书被誉为是“中国大陆更好的民总”，翻看 *** 上的评价无一差评，说实话我还没有读过这本书，也不知道如何评价此书，，足以感受到大家对这本书的认可，凡是看过的朋友都会给出很高的评价和认可，学习民法的朋友一定都对这本书非常好了解，这本书与其他的民法书的风格很不一样，以往说到 有关民法的书籍大家一定都会觉得很无聊，但是《民法总论》这本书不会让你觉得看不懂，朱庆育教授利用通俗易懂的文字和大家解说了有关的民法的知识，是每个学习民法的孩子都值得拥有的一本书。

学习民法和法律相关专业的朋友一定都有被推荐去看《民法总论》这本书，《民法总论》是朱庆育教授编写的，以中国实证私法为阐述对象，让大家更为轻松认识和了解民法，不同 的人看《民法总论》这本书都有不同的评价，我不是学习这方面的相关知识，但是身边有很多人向我推荐这本书，不过我暂时也没有去看这本书，一方面是因为没有时间，另外一方面是因为暂时还没有这个需求。

不过我有特意去翻看有关这本书的内容和知识，从这本书的名字就可以感受到这本书的大概内容和范畴，讲述的都是一些非常专业性的知识，朱庆育教授通过自己独特的视角和手法描写了对民法的一些看法，这本书有多么成功就不用我们继续介绍。

对于学习法律专业的朋友们来说，《民法总论》这本书绝对值得拥有，看过的朋友大都做出了很高的评价，因为还没有看过所以暂时无法给出任何的评价，因为涉及的是比较专业的问题，还是应该由专业人士来进行点评。

为什么说商法是民法的特别法

即使于订有商法典之国，其商法亦不过为民法之特别法，故买卖契约等最重要之事由悉于民法中规定，同时，民法上之营利社团法人，则应准用商法之相关规定。此皆由于除银行、交易所之类特别事项外，其他方面二法互为牵连之事项甚多之缘故也。强使二法典并立，其理由实在费解。加之，若将民商二典分立，则当交易一方为商人，另一方并非商人时，将倍感法律适用之困难，盖民法、商法关联之处甚多，二典分立，常人实难意料也。

综上所言，观近来各国民商法典之趋势，于采民商合一主义之国，鲜见有主张背弃此主义而另行分立之途者；反之，于向行民商分立之国，主张合为一典者倒是颇多，然尚未见诸实践者，不过出于旧制例行已久，方兴之理论尚难推翻固有实践之由也。然而，世界立法之大势可谓已定。向无作为特别法之商法典的英美等国，亦不过是不具欧洲大陆所谓之商法典而已，实际上有关商人之各种法规无不灿然大备。由是观之，岂非可见是否行民商合一主义，与一国商业之发达并无关系乎？至于今日，我国乃面临革新百制之时，发扬故总理孙文保全民益之旨趣，理应合民商法于一典，此庶几无有可疑也。

此审查报告书送交立法院，并与在此前后由胡汉民等氏拟定之民法债权编立法原则15项一并提交中央政治会议议决。其时，于第182次会议上，除胡氏外，又特选王宠惠、戴传贤、赵戴文、陈果夫及孔祥熙等6人为特别委员，审议此项议案，最终由此等特别委员制定出成案，交同年6月5日之第183次中央政治会议讨论通过。该案即日便送交立法院，由立法院另行设制特别委员，基于上述立法原则起草债权编各项条文。而后，于同年10月之第220次政治会议上，又对上述立法原则之第3项中的迟延利息应计入本金一目加以修改（本法第207条），即送立法院，并为采纳。如此，上述特别委员会前后仅于4、5个月之时日中，便将此具备604项条文之大编起草完结，径送立法院，并于该院第58次会议上通过，既而由同年11月22日之 *** 令公布。

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