民法典物权编实施问题，民法典颁布之前居住权案怎么判？(民法典物权编规定了居住权属于)

来源：阿白律师网时间：2023-01-07

民法典物权编实施问题，民法典颁布之前居住权案怎么判？

在《民法典》颁布前，居住权一直未被我国民事立法所承认。党的十九大报告指出：“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度。”《民法典》物权编将居住权确定为一项法定用益物权，有效兼顾商品房购买的稳定性和房屋租赁的灵活性，有利于克服传统二元化房屋供应体系的弊端，是一项住房领域供给侧改革的重要成果，体现了以人民为中心的发展思想，对实现“人民群众住有所居”的目标具有现实意义。

我国的居住权既沿袭为达到赡养、抚养或扶养目的的传统法律制度基础，又拓展了其社会保障属性，还凸显了房屋价值利用多元化的功能，具有鲜明的时代特征。

司法实践中，涉居住权案件主要集中在离婚、继承、赡养以及涉公产住房、投资性住房纠纷等相关社会生活领域，如本案的离婚后无住房一方及其未成年子女的居住权问题等。

从裁判思路来看，人民法院对于涉居住权的案件主要有两种思路：一是基于物权法定的原则，将双方关于居住权的约定解释为所有权等其他类型的物权。二是通过法律解释确认居住权的不动产物权属性。

原《更高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（一）》第27条规定， “离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权，首次通过司法解释为离婚案件生活困难的配偶一方的居住权提供了裁判依据。

2021年民法典司法解释有哪些？

一、《民法典》配套司法解释有哪些?

1、《更高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

2、《更高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)》

3、《更高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》继承编的解释(一)》

4、《更高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释(一)》

5、《更高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》

6、《更高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》

7、《更高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知》

《中华人民共和国民法典》内容包括八个部分：之一编总则，第二编物权，第三编合同，第四编人格权，第五编婚姻家庭，第六编继承，第七编侵权责任，附则，一共1260个条款。

二、《民法典》配套司法解释八千多条是否有法律效力?

《民法典》配套司法解释八千多条是有法律效力的，与《民法典》在适用过程中出现不统一甚至抵触的司法解释应当被废除，新颁布的司法解释应根据《民法典》条文内容及精神作出。

据《民法典》起草专家谈到该问题时提到了以下几个观点：

1、《民法典》施行日期为，在接下来的半年多时间里，更高人民法院应启动司法解释的清理工作;

2、与《民法典》在适用过程中出现不统一甚至抵触的司法解释应当被废除;

3、新颁布的司法解释应根据《民法典》条文内容及精神作出;

4、与《民法典》不抵触的现行有效的司法解释还应当继续有效，并等待更高院新颁布司法解释来进行清理。

一物一权是否与民法共有制矛盾？

因为一物一权是民法典物权编的基本原则。在不具备分别登记产权的条件下，在一个物上判决两个所有权存在，明显违反法律规定。

既然该套房屋的性质为夫妻共同财产，那么，如果在离婚诉讼中不作分割，实际上双方仍然处于共同共有状态。夫妻共有是共同共有的一种典型状态，一般情况下，分割夫妻共同财产是一人一半，因此，如果判决一人一半，实际上只是判决确定从夫妻共同共有到按份共有，并不能解决这对夫妻离婚后实际面临的居住问题，因为，对于按份共有人来说，仍然存在由谁实际控制、使用该房屋的问题，如果当事人自己能够协商解决这一问题，就没有必要由人民法院作出判决;如果不能协商解决问题，在当事人明显失去共有基础的条件下，人民法院强行判决按份共有，有可能造成新的矛盾。

所以，判决当事人离婚后对夫妻共同所有的房屋产权按份共有不是离婚案件中分割夫妻共同财产的好办法，一般不宜采用。

2021民法典物权编中抵押权修改？

（一）调整抵押财产范围

1、民法典342条：删除招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”(荒山、荒坡、荒沟、荒滩）土地的承包经营权作为可抵押财产

2、民法典395条：明确海域使用权作为可抵押财产

3、民法典第399条：删除耕地使用权禁止抵押的限制，允许就土地经营权开展融资担保

（二）民法典第401条：关于流押条款的修改

由于流押条款直接约定了债务人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押财产所有权，所以历来争议较大。原《担保法》和《物权法》直接禁止流押，但在司法实践中往往给予抵押权人优先受偿的权利，《九民纪要》第71条明确虽然对于流押条款中关于所有权转移部分应认定无效，但承认其抵押权利，债权人可以就流押财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。《民法典》颁布施行后，也延续了《九民纪要》的精神，规定“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。

（三）民法典第405条：优化抵押不破租赁规则

将租赁权设立的时间节点由“订立抵押合同前”延长至“抵押权设立前”；将租赁状态由“抵押财产已出租”改为“已出租并转移占有”。做如此修改的原因是《物权法》第190条判断先租后抵先是以“订立抵押合同”为准，而后又以“抵押权设立”为准，形成“双重标准”，不符合物权变动的基本理论。

（四）民法典第406条：关于抵押财产流转的修改

抵押财产 *** 从《担保法》下不通知抵押权人 *** 无效的禁止 *** 阶段，发展到《物权法》下不经抵押权人同意不得 *** 的限制 *** 阶段，再发展到《民法典》时代的可以 *** ，虽需要及时通知抵押权人但对未通知 *** 是否无效未置可否的相对自由 *** 阶段，法律规定发生了较大变化。

（五）民法典第415条：抵押权与质权竞合时的清偿顺序

更高法院在〔2017〕更高法民终216号案[1]中明确认定结合物权法关于动产抵押权与动产质权对抗效力产生时间的规定，应以动产抵押权和动产质权具备对抗效力的时间先后顺序，决定同一动产上抵押权和质权竞存时的顺位。抵押登记在先则抵押权顺位在先，动产占有在先则质权顺位在先。

二、《民法典》及《新担保解释》中对抵押权的沿用和细化

（一）新担保解释第49条：以违法违章建筑抵押的，合同无效，抵押人需承担相应的赔偿责任

《新担保解释》第49条沿用了《担保法解释》第48条的规定，明确以违法、违章建筑抵押的，抵押合同无效。同时，该条对抵押合同无效的法律后果作出了规定，即依据《新担保解释》第17条第1、2款的规定，抵押人按过错承担责任。

（二）新担保解释第50条：划拨地、划拨地上的房屋抵押有效，变价时需先补缴土地出让金

以划拨建设用地使用权抵押的相关法律和政策有一个发展的过程，经历了从“需要经过审批”到2004年“登记视同审批”，再到2010年“无需审批”三个阶段。人民法院在认定合同效力时也有一个发展的过程，2004年以前，以划拨建设用地使用权抵押的，未经审批同意，认定抵押合同无效。2004年以后，因为登记即视为审批以及2010年以后无需审批，故以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。《新担保解释》第50条规定，以划拨土地使用权、划拨土地上的房屋抵押，未经批准不影响抵押合同的效力，并规定拍卖、变卖房屋所得价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。

（三）新担保解释第51条：土地抵押的、地上已存建筑物一并抵押，房地分别抵押的、抵押权人可就房地一体按登记先后顺位行使抵押权

我国实行“房地一体”原则，《担保法》《物权法》《民法典》均规定了房地一体抵押。由于实践中存在房地分别登记导致房地分别抵押的情形，抵押权人基于法律规定对房地均享有抵押权，此时就涉及抵押顺位如何确定的问题。《新担保解释》第51条吸收了《九民会纪要》第61条的规定，以登记的先后顺序确定抵押权的顺位。

结合《新担保解释》第51条及《民法典》第417条，在仅抵押建设用地使用权的情形下，一并抵押的建筑物的范围以抵押时点为界分，抵押权及于抵押时已有的建筑物及在建工程的已完成部分，不及于抵押后新增的建筑物及在建工程的续建部分。

（四）新担保解释第52条：抵押权预告登记需在完成正式抵押登记后方可行使抵押权

实践中，可能发生权利人基于抵押预告登记请求行使抵押权的情形，对此，司法实践中的权威观点持否定的态度。《新担保解释》第52条吸收了上述意见，规定仅办理抵押预告登记不具有设立抵押权的物权效力，尚需办理首次登记抵押权方有效设立。在（2020）更高法民申57号案[2]中，更高法院就认为“在案涉房屋仅办理预售商品房抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋上的抵押权未有效设立，此时，M银行曲靖分行作为抵押预告登记权利人，其享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权。一审法院判令M银行曲靖分行有权行使优先受偿权明显错误。”

为避免诉累，虽然当事人办理的是抵押预告登记而非抵押登记，但经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张取得抵押权，无需等待办理抵押登记后才能主张抵押权。实践中，已有部分地区采取抵押预告登记在符合抵押登记条件下自动转为抵押登记的做法，且该做法已经获得自然资源部自然资源确权登记局的认可。当然，即使在预告登记的有效期内，经审查如果当事人不具备办理抵押登记条件，预告登记权利人请求行使抵押权，人民法院应不予支持，但不影响其在具备抵押登记条件时再行使抵押权。