香港国安法是宪制性法律吗？
来源：阿白律师网 时间：2022-12-12
中评社北京12月9日电／据大公报报道，11月28日，终审法院驳回律政司就黎智英聘请外国辩护律师的上诉许可申请（FAMV591／2022）。同日，行政长官李家超宣布，将在向中央政府提交的报告中，建议提请全国人大常委会根据香港国安法的立法原意和目的，厘清没在本地全面执业资格的海外律师或大律师可否以任何形式参与处理危害国家安全犯罪案件的工作的问题。现阶段，人大常委会会否及如何释法尚未可知，但香港国安法的法律地位再度成为热议话题。值此之际，笔者想探讨一个备受关注但未有定论的问题：香港国安法是宪制性法律吗？
香港国安法甫一颁布，社会上即有一种关切：“国安法是第二基本法吗？”这种疑问没有得到澄清。比“第二基本法”稍微谦抑些的说法是“香港国安法是宪制性法律”。迄今为止，根据笔者有限的阅读，有三位法律学者提出相关看法，认为香港国安法是宪制性法律或宪法相关法。我们不妨仔细审视几位教授的具体理据，来看香港国安法是宪制性法律的说法是否成立。
第一种看法认为，香港国安法是具有宪法性质的组织法，也是具有刑法性质的实体法，还是具有刑事诉讼法性质的程序法。
乍看，这与中央官员对香港国安法作为“兼具实体法、程序法、组织法三类法律规范内容的综合性法律”的定性相差不多。实体法是有关罪与罚的规定，程序法是有关侦查、检控、审判等的规定，而组织法是有关国家安全委员会和驻港国安公署职权的规定。
众所周知，宪法（constitution）从词源上讲，就是有关国家机关的法，即组织法。然而，宪法是组织法，不等于说组织法都是宪法。内地的《人民法院组织法》以及香港特区的《高等法院条例》等都属于组织法的范畴，但不等于说，这些法律都是宪法。香港国安法不会仅仅因为包含了组织法的内容就成为宪法。
第二种看法认为，香港国安法是一部宪法相关法，主要理据是（1）全国人大在“5．28决定”中指明了为香港特区制定维护国家安全立法的宪法依据；（2）宪法是有关国家主权的法，而香港国安法的制定、出台和执行都是为了维护国家主权安全；（3）香港基本法是宪法相关法，而香港国安法是为了解决香港基本法第二十三条长期未能落实的问题，因而香港国安法也是宪法相关法。＜nextpage＞
然而，这种说法也难成立。内地有不少法律，包括最近出台的《民法典》，在第一条即开篇明义“根据宪法，制定本法”，如果仅仅因为具备宪法依据，就会成为宪法相关法，那么内地可称作宪法相关法的法律不计其数。全国人大在其决定中指明授权全国人大常委会制定香港国安法的宪法依据，原因在于社会对此缺乏清晰和一致的认知，全国人大需要作出权威说明。
地位必然高于香港本地法律
宪法是有关国家主权的法，不代表有关国家主权的法都是宪法。广义上讲，国旗、国籍和驻军都事关国家主权，但这不代表《国旗法》《国籍法》和《驻军法》都是宪法。许多普通的法律，都是为了落实宪法的命令或委托，但这不意味着这些法律都能被称为宪法。
第三种看法认为，香港国安法对香港居民权利自由的行使做出了规范，这也是宪法性法律的内容，因此，香港国安法是对香港基本法的必要补充和发展完善，具有宪制性法律的地位和约束力，在香港特别行政区具有凌驾地位。
从内容上看，宪法由“组织法”和“人权法”两大部分组成。但宪法是人权法，不等于说人权法都是宪法。内地的《刑法》《刑事诉讼法》《妇女权益保护法》以及香港特区的《刑事罪行条例》《刑事诉讼程序条例》《性别歧视条例》都有关于权利和自由的规定，但这不代表这些法律都是宪法。如果仅仅因为包含人权条款，就会成为宪法性法律，那么内地和香港的宪法性法律数不胜数。
为了进一步探讨香港国安法的法律地位，我们有必要回顾宪法的定义。根据内地高校通用的宪法学教材，与普通法律相比，宪法具有三个特征：（1）宪法规定了一个国家最根本的问题；（2）宪法的制定和修改程序更为严格；（3）宪法具有最高的法律效力，这具体表现为：宪法是普通法律制定的基础和依据，与宪法相抵触的普通法律无效。＜nextpage＞
从以上界定来看，符合条件的是香港基本法，而非香港国安法。当然，因为香港特别行政区幷非独立的国家，而是中华人民共和国不可分离的部分，香港基本法不称作宪法。中央出于单一制国家结构的考虑，反对将香港基本法称作香港特区的宪法，但是中央从未否认过香港基本法是宪制性法律文件。宪法和基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础，这一点未曾改变。
从法律效力来看，香港国安法和香港基本法都高于香港本地法律。但二者高于香港特区本地法律的原因不尽相同。香港基本法高于香港本地法律，原因在于，香港基本法是香港特区的宪制基础，故不符合香港基本法的本地法律会被法院宣告无效。香港国安法高于香港本地法律，原因在于，香港国安法是中央立法机关制定的全国性法律，当然有着高于香港本地法律的效力，但是，不符合香港国安法的本地法律未必一定会失效。香港国安法第六十二条规定，香港特别行政区本地法律与本法不一致的，适用本法规定。香港国安法是优先适用，幷不能废止与其不一致的本地法律；与香港国安法不一致的本地法律，在其他情境下，仍然能够适用。这一点，进一步印证了香港国安法不是“第二基本法”。
特区法院无权审查国安法“合宪性”
笔者充分认可香港国安法的权威性和重要性，亦理解学者的担忧：如果香港国安法的效力在香港基本法之下，香港国安法可能面临司法审查的风险，这对香港国安法的实施极为不利。
然而，终审法院已经在“黎智英保释案”中明确，特区法院无权审查香港国安法的“合宪性”（FACC1／2021）。幷且，香港国安法和香港基本法的最终解释权由全国人大常委会保留。此外，香港国安法的合宪性和有效性已成既定事实。各界普遍认可幷尊重香港国安法。笔者以为，不必通过将香港国安法“升格”成宪制性法律来保障其实施。
